사업이 확장되고 일손이 부족하면 직원 채용을 고려한다. 직원은 사업의 성장을 뒷받침해주는 중요한 역할을 담당하기 때문에 직원 채용에는 철저한 준비가 필요하다. 이러한 준비가 없으면 괜한 분쟁에 휘말려 시간과 비용을 낭비하게 된다. 고용하는 자는 근로기준법의 기본적인 내용을 모르고, 직원들은 조금이라도 마음에 들지 않으면 노동청에 신고하겠다고 으름장을 놓는다. 이런 상황에서 분쟁이 생기는 것은 당연하다.

근로관계에서 적용될 수 있는 법률은 대략 근로기준법, 퇴직급여보장법, 노동조합및노동관계조정법, 최저임금법, 남녀고용평등과일가정양립지원에관한법률, 파견법 등이 있다. 여기서 가장 중요한 법이 바로 ‘근로기준법’이다. 근로관계가 발생하면, 이 법은 무조건 적용되기 때문이다. 이번 시리즈에서는 근로기준법을 중심으로 사용자가 반드시 알아야 할 기본적인 법률이슈들을 살펴본다.

먼저 지금 나의 상황을 제대로 파악하자! 

사업장에 5인 이상의 직원이 근무하고 있는가?
“YES”라면, 근로기준법은 “전면적”으로 적용된다(근로기준법 제11조 제1항).
만약, “NO”라면 근로기준법 중 일부만이 “제한적”으로 적용된다(근로기준법 제11조 제2항, 근로기준법 시행령 제7조, 별표 1).

때문에 직원이 1명이라고 근로기준법의 적용을 받지 않는다고 생각하는 것은 위험하다. 근로기준법의 일부만 적용될 뿐이지 분명 적용되기 때문이다.

# ‘모든’ 근로관계에서 근로계약서 작성은 기본이다!

근로계약은 회사와 직원 간에 이루어진다.
이 때 ‘반드시’ 작성되어야 하는 서류가 근로계약서이다.

그렇다면 근로계약서는 어떻게 작성해야 할까?

기본적으로 근로기준법에서 정하고 있는 필수 기재사항 4가지를 포함하여 작성되어야 한다(근로기준법 제17조 제1항, 근로기준법 시행령 제8조, 근로기준법 제93조 참조). 

4가지 사항에 대해 알아보자.

임금은 근로의 대가로 받는 금품(돈과 물품)을 의미한다.
임금의 구성항목&계산방법&지급방법을 구체적으로 기재한다.

근로시간은 1일 8시간, 1주 40시간을 초과하지 않는 범위 내에서 정한다. (근로기준법 제50조).

다만, 15세이상 18세 미만의 자를 고용할 경우, 원칙적으로 1일 7시간, 1주 35시간을 초과하지 않는 범위에서 근로시간을 정해야 한다(근로기준법 제69조).

여기서 근로시간에 따라 법에서 정한 휴게시간을 주어야 한다는 점을 주의하자.

주휴일은 근로자의 날(5월 1일)과 함께 법정휴일이며, 유급휴일을 의미한다. 사용자는 근로자에게 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장하여야 한다(근로기준법 제55조).

보통은 일요일로 정하지만, 회사의 사정에 따라 다른 요일로 정할 수 있다.

1년을 단위로 근로자에게 부여하는 휴가를 의미하며, 유급휴가이다.

발생요건(근로기준법 제60조 참조)이나 계산하는 방법 등 그 내용을 구체적으로 기재한다. 연차휴가의 계산은 원칙적으로 입사일을 기준으로 하나, 회사의 편의에 따라 근로자에게 불이익을 주지 않는 범위에서 1월 1일을 기준으로 할 수 있다.

고용노동부(www.moel.go.kr)에서 제공하는 표준근로계약서의 내용을 참고해도 된다. 다만, 그 곳에 기재된 내용은 최소한의 내용이다. 전문가의 도움을 받아 근로기준법 등 법령을 위반하지 않는 범위에서 사업장 상황에 맞도록 근로계약서를 작성 하자. 그 전에 그 내용에 대해 근로자와 충분히 상의하는 것이 중요하다.

특별히 주의할 점은, 기간제나 단시간 근로자의 경우이다.

위 4가지 사항에 더하여 (1) 계약기간 (2) 근로시간, 휴게 (3) 근무장소 및 업무 (4) 근로일 및 근로일별 근로시간을 포함해야 한다. 즉, 필수 기재사항이 총 8가지이다. 이를 위반한 경우 ‘즉시’ 500만원 이하의 과태료가 부과된다(기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’, 제24조 제2항 제2호).  

여기서 잠깐!

사용자가 가장 많이 오해하고 있는 세 가지 내용을 살펴보자.

첫 번째, “근로계약도 구두로 체결할 수 있잖아요.”

일반적으로 구두계약은 그 자체로 유효하다.  다만, 근로기준법은 근로관계를 일반 거래와 다르게 취급하고 있다.

근로자가 계약서 작성을 거부해도 사용자는 반드시 근로계약서를 ‘작성’해야 한다. 그리고 반드시 ‘교부’해야 한다(근로기준법 제17조 제2항 참조). 이 때 교부했는지 여부에 대해 다툼이 생기는 경우가 있으니 계약서 안에 교부했다는 내용을 포함시키거나 계약서가 여러 장인 경우 간인을 하는 등으로 증거를 남겨두는 것이 필요하다.

위 2가지를 ‘모두’ 지켜야 한다. 이를 위반하면 500만원 이하의 ‘벌금’을 받을 수 있다(근로기준법 제114조 제1호 참조).

두 번째, “프리랜서와 계약을 체결하면 근로기준법의 적용을 받지 않잖아요.”

회사가 근로자를 고용하면서 프리랜서 계약을 체결하는 경우가 많다. 이 경우 사용자는 퇴직금과 연차휴가 등 근로기준법 관련 내용들을 지킬 의무가 없다고 생각한다. 그러나 이런 생각은 100% 맞는 생각이 아니다.

만약 겉으로는 프리랜서 계약이지만 실제로는 근로계약을 체결한 것으로 볼 수 있다면 사용자는 근로기준법의 내용을 지켜야 한다.

그렇다면 무엇을 기준으로 근로계약 해당 여부를 판단할 수 있을까?

실제로 사용자와 근로자 간의 “사용종속관계”가 인정되는지 여부를 파악해야 한다. 즉, 업무내용의 결정자가 누구인지, 사용자가 업무에 대한 감독을 하는 관계에 있었는지, 회사에 적용되는 근무에 관한 규정을 적용받는 관계였는지, 근무시간이나 근무장소, 기본급이나 고정급이 정해져 있었는지, 4대보험에 가입했는지 등 여러 가지 요소를 고려해야 한다.

만약 사용종속관계가 인정된다면 상대방은 ‘근로자’가 된다. 즉, 사용자는 근로기간 중 상대방에게 연차수당이나 시간외 수당, 4대보험 가입 등을 보장해 주어야 하고, 계약관계가 끝났을 때 퇴직금을 지급해야 할 의무가 있다. 계약기간 전에 특별한 사유 없이 해고했다면 부당해고의 문제에 휘말릴 수도 있다.

사용자와 근로자 간의 관계가 좋지 않게 끝나는 경우, 대부분 근로자는 노동청에 근로기준법 상의 처우를 받지 못했음을 신고한다. 일단 신고가 되면 사용자는 억울한 마음이 들어도 노동청에 출석해서 조사를 받아야 한다. 이 경우 사용자는 정신적인 스트레스로 업무에 지장을 받게 된다. 때로는 소송 등을 제기 함으로써 시간과 비용을 들여야 하는 경우도 있다.

사용자는 자신의 사업장에 자신이 채용한 근로자가 아닌 ‘다른 사업장의 근로자나 프리랜서 등’이 근무하고 있다면 언제든 분쟁이 발생할 수 있는 위험성이 있다는 점을 기억하고, 주의를 기울여야 한다.

세 번째, “기간제 근로자, 단시간 근로자와는 근로계약서를 작성할 필요가 없잖아요.”

기간제법에 따르면 기간제 근로자와 단시간 근로자와 서면으로 근로계약서를 체결해야 한다고 되어 있다(기간제법 제17조).

  • 기간제 근로자: 정해진 기간 동안만 일하는 근로자. 즉, 하루나 일주일 또는 한 달 등 기간의 장단에 상관 없이 기간을 정해 놓은 경우를 의미한다. 따라서 일용직 근로자도 여기에 포함.
  • 단시간 근로자: 통상적인 근로자보다 근로시간이 짧은 근로자를 의미한다. 흔히 말하는 파트타임 근로자이다.

주의할 점은, 정규직 근로자의 경우와 다르게 근로계약서 미작성 사실이 적발되면 ‘즉시’ 500만원 이하의 과태료가 부과된다. 즉, 시정할 기회를 주지 않는다는 의미이다. 따라서 기간제나 단시간 근로자의 경우 더욱 더 근로계약서 작성에 신경써야 한다.

근로계약서의 필수 기재사항(4가지 혹은 8가지)에 대한 근로기준법 내용 정도는 알아두자.

평소에 관심을 가지고 찾아보는 것이 가장 좋지만, 현실적으로 어렵다. 언제든지 문의할 수 있는 전문가를 옆에 두는 것도 방법이다.

근로계약서 작성하고, 교부하자.

근로계약서를 3년 동안 잘 보관하자.

근로자가 해고일 또는 퇴직일, 사망일을 기준으로 3년간 보관하면 된다(근로기준법 제42조, 근로기준법 시행령 제22조 제2항).

근로자와 관련된 서류는 증거로서 잘 보관하자.

근로관계의 분쟁에서 사용자가 근로계약서 작성, 연차휴가수당 지급 등의 사실에 대해 입증해야 하기 때문이다. 증거가 없다면 근로자에게 이중으로 돈을 지급할 위험도 있다. 원본을 실물로써 잘 보관하는 것은 물론이고, 스캔을 하는 등으로 분실 위험에 대비하자.

# 근로계약을 체결할 때 ‘개인정보제공동의서’와 ‘영업비밀유지서약서’를 받아두자!

근로계약을 체결하면서 사용자는 근로기준법에 따라 4대보험 가입, 임금대장 작성 등을 위하여 근로자의 개인정보를 수집 및 이용, 보관하게 된다. 이 경우 개인정보 수집기관, 수집하는 개인정보의 항목, 개인정보 수집 및 이용 목적, 개인정보의 보유 및 이용기간에 대해 근로자가 명확히 알 수 있도록 기재한 후 동의를 받아야 한다.

한편 회사의 중요한 영업비밀을 다루는 업무를 하는 근로자에게는 기본적으로 아래의 항목이 포함된 업비밀유지서약서도 추가로 받아두자. 그래야만 영업비밀이 함부로 유출되는 것을 방지할 수 있고, 향후 영업비밀유출 분쟁에 대비할 수 있다.

  1. 영업비밀의 의미: 어떠한 정보가 회사의 영업비밀에 해당하는지를 명확히 기재한다. 회사 내부적으로는 영업비밀을 어떻게 취급하고 관리할 것인지 내부방침을 정해두자.
  2. 영업비밀준수 기간: 근로자로 근무하고 있는 기간은 당연하고, 퇴사 후에도 일정 기간 비밀로 유지할 것을 정한다. 대략 1년 정도로 제한하는 것이 합리적이다.
  3. 영업비밀 다루는 방법: 영업비밀을 다루게 되는 업무를 할 때에는 근로자 혼자 처리하게 하지말고, 회사의 감독을 받거나 ‘사전’승인절차를 거치도록 하자.
  4. 영업비밀 유출을 막기 위한 조치: 근로자의 업무는 메일이나 메신저 등 전자적인 방법으로 이루어지는 경우가 많다. 이에 대한 이용 내역 등을 모니터링 할 수 있고, 영업비밀이 적힌 문서를 볼 수 있도록 근거규정을 마련하자. 다만, 언제든지 이러한 조치를 할 수 있도록 하는 것보다 영업비밀 유출 상황이 감지되는 등 영업비밀 보호를 위해 필요한 상황에서만 가능하도록 하는 것이 합리적이다.
  5. 영업비밀 유출 시 책임: 영업비밀을 유출한 경우 관련 법령에 따른 민사, 형사책임을 질 수 있다는 점을 알리자.

#헤어질 땐 웃으며 헤어지자!

사실 근로관계를 끝낼 때 웃으며 헤어지는 것은 쉽지 않다. 정해진 계약기간이 끝난 경우, 계약기간 전이라도 사용자와 근로자가 잘 합의해서 관계를 끝내는 경우에나 가능한 일이다. 가장 많이 문제되는 것 중에 하나가 사용자가 일방적으로 관계를 종료시키는 ‘해고’이다.

사용자는 ‘해고’의 요건과 절차에 주의하여 분쟁이 발생되지 않도록 신경써야 한다.

사용자는 ‘정당한 사유’가 있는 경우 근로자를 해고할 수 있다!
그렇다면 일반적으로 정당한 사유란 무엇 일까?

사용자 측: 사정변경으로 인하여 부서를 없애거나 업무가 대폭 축소되는 등으로 더 이상 근로자를 고용할 만한 여유가 없는 긴박한 경영상의 필요, 해고를 피하기 위한 노력, 합리적인 사유와 기준에 따른 해고대상자 결정, 근로자대표와의 협의를 들 수 있다. 위의 4가지 요건을 모두 충족해야 부당해고가 되지 않는다. 
근로자 측: 사회통념상 근로관계가 유지될 수 없을 정도로 근로자의 책임있는 사유. 예를 들어 범죄행위, 업무와 관련된 범죄로 유죄판결을 받은 경우, 근무성적이나 태도 불량 등을 들 수 있다.

아무래도 근로자 측의 사유가 많이 문제된다. 사회통념상 근로관계가 유지될 수 없다는 점을 정확히 판단하는 것은 어렵기 때문이다. 유죄 판결을 받거나 신체상의 장애 등이 발생하여 명백히 근로를 제공할 수 없는 경우와 같이 해고의 사유가 명백한 경우에는 문제될 것이 없다.

특히 근무성적이나 태도 불량 등의 사유로 해고하려고 할 때 분쟁이 많이 발생한다.  사람마다 기준이 다르기 때문에 해고사유에 해당한다고 판단하는 것이 동일하지 않을 가능성이 높다. 감정이 상해서 근무태도가 마음에 들지 않는 경우도 많기 때문이다.

여기서 중요한 것은, 회사의 해고에 대한 명확한 기준과 일관된 처리, 그리고 인사노무에 대한 관리가 철저히 이루어져야 한다는 것이다.

정당하게 해고할 수 있는 기준(사유)을 마련하고, 기준을 위반한 근로자에게 통보하여 알리고, 적어도 2-3번 고쳐질 수 있는 기회를 주는 등 해고의 기준과 절차(시스템)를 만들어 놓자. 주먹구구식으로, 감정적으로 처리하면 대부분은 노동청에 신고를 당하거나 심한 경우 소송까지 갈 수도 있다.

가능하면 누가 봐도 공정하게 처리되었다고 보여지도록 하는 것이 중요하다. 그래야 나중에 소송으로 가더라도 당당히 항변할 수 있다.

해고할 마음을 먹었어도 먼저 해고할만한 정당한 사유가 있는지 고민부터 하자!

정당한 사유가 있다면, 해고를 ‘서면’으로 ‘통보’하자!

해고사유시기를 적은 서면을 근로자에게 보내야 한다. 해고사유는 구체적으로, 시기는 날짜를 특정해서 적어야 한다. 이 때 카톡이나 메시지로 보내지 말고 반드시 “종이문서”로 보내자. 만약 정당한 사유가 있더라도 적법한 절차(서면통보)를 거치지 않으면 부당해고에 해당한다.

만약 어쩔 수 없이 근로자를 해고해야만 하는 상황이라면, 반드시 전문가의 법률 자문을 받거나 관련 판결문이나 노동위원회의 처분 등을 검색한 후에 진행해라.

해고는 어렵다. 근로자를 채용할 때 수습기간이나 시용기간을 잘 활용해서 사업장에 맞는 근로자를 채용하자.

  • 수습기간: 정식 채용 후 일정 기간 동안 직무 적응, 교육, 평가 등을 위해 임시적으로 두는 기간을 의미한다.
  • 시용기간: 정식 채용 전에 사업장의 업무에 잘 맞는지 판단하기 위해 시험적으로 채용하는 기간을 의미한다.

수습근로자의 경우도 근로기준법이 제한적으로 적용된다.
중요한 것은 실질적으로 사용자와 근로자가 어떤 내용을 합의했는지 여부이다.
서로 오해가 없도록 명확히 해두고 가야 한다. 그래야 다툼이 없다. 명칭은 헷갈려도 근로계약의 내용만 명확하고, 그 내용대로 사용자와 근로자 모두 이해했다면 분쟁은 거의 발생하지 않는다.  

반드시 근로계약서에 기재해서 증거를 남기자!

수습기간을 활용하는 경우, 아래의 2가지 오해를 하지 말자.

  • 수습기간 중에 마음대로 해고할 수 있다?
    수습근로자는 정규근로자의 해고사유보다 넓게 인정된다. 다만, 수습근로자도 근로기준법을 제한적으로 적용받기 때문에 정당한 이유 없이 해고할 수 없다. 그리고 절차적으로 해고사유와 시기가 적힌 서면으로 통보해 주어야 한다. 즉, 사용자는 수습근로자라고 마음대로 해고할 수는 없다!
  • 별도 해고절차 없이도 수습기간만 끝나면 근로관계 종료된다?
    해고할 만한 정당한 사유가 있더라도 수습기간이 끝나기 전에 서면으로 해고하겠다는 내용을 통보하지 않으면 근로관계가 종료되지 않는다. 즉, 정당한 사유가 있고, 이를 구체적으로 기재한 서면을 통해 통보하는 절차를 거치지 않으면 수습기간이 끝났다고 근로관계가 자동으로 종료되지 않는다.

소규모 회사일수록 근로관계 분쟁이 많이 발생한다. 규모가 작아 전담부서를 둘 여력이 없거나, 월급 조차 제대로 주기 어려운 경우 등 그야말로 근로기준법에서 요구하는 내용을 지킬 형편이 안되기 때문이다. 안타까운 상황이다. 그래서 개인적으로는 직원을 채용할 수 있는 환경이 마련된 후에 채용할 것을 권한다. 그래야 마음고생이 좀 덜하다. 앞으로 막연하게 매출이 오를거라는 생각에 직원을 채용하는 것은 합리적인 선택이 아니다.

근로관계는 생각보다 복잡하다. 그래서 관련 분쟁의 종류도 다양하다. 이번 시리즈에서 모든 내용을 다룰 수는 없는 이유이기도 하다. 따라서 사용자는 근로관계의 분쟁이 발생하지 않도록 근로자를 채용할 ‘준비’를 해야 한다. 그 첫걸음이 법령에 위반되지 않는 근로계약서 작성과 사업장 상황에 맞는 노무관리시스템을 갖추는 것이다.

Action. 직원을 채용하기로 결정했다면, 사업체의 상황과 능력을 먼저 점검하자.
그리고 위 내용대로 근로기준법을 지킬 수 있도록 준비하자.
그 후에 여러분과 함께할 직원을 맞이해도 늦지않다.

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